两会热点：取消“嫖宿幼女罪”刻不容缓！
两会热点：取消“嫖宿幼女罪”刻不容缓！
Time 2015-08-28 10:25:08 情感驿站
早恋情缘
·“嫖宿幼女罪”给遭到性侵害的幼女带来令人无法容忍的“二次伤害”。
3月6日，在北京国际会议中心，见到了参加*协十一届四次会议的妇联界委员洪天慧。她告诉说：“今年我们几个*协委员还是联名提交了关于取消‘嫖宿幼女罪’罪名的建议，因为这一罪名的存在对女童的保护非常不利。”（3月8日《中国妇女报》）
据介绍，我国《刑法》第三百六十条第二款规定了嫖宿幼女罪：“嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”。2001年6月11日最高人民检察院出台了《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》，其中有这样的表述：“行为人知道被害人是或者可能是不满十四周岁幼女而嫖宿的，适用刑法第三百六十条第二款的规定，以嫖宿幼女罪追究刑事责任”。根据上述规定，行为人明知对方是或者可能是不满十四周岁幼女而嫖宿的，构成嫖宿幼女罪。
一、*协委员：嫖宿幼女应作为强奸罪从重处罚
在今年“两会”上，洪天慧说：“我们认为，设置‘嫖宿幼女罪’这个罪名不利于对未成年人的保护，建议取消嫖宿幼女罪的罪名，对嫖宿幼女的行为按照强奸罪从重处罚。”
洪天慧认为，嫖宿幼女罪与强奸罪的规定相矛盾，量刑差别大，放纵了犯罪人。嫖宿幼女罪和强奸罪的规定是相冲突的。我国《刑法》第二百三十六条规定了强奸罪，并规定奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸罪定罪，从重处罚。具有奸淫幼女情节恶劣或者奸淫幼女多人等法定情节的，应处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。不管幼女是否自愿，也不管行为人是否明知对方不满十四周岁，是否采取暴力或强迫行为，只要与幼女发生性关系，就可以按照强奸罪从重处罚。而嫖宿幼女罪的行为也是与不满十四周岁的幼女发生性关系，而且明知对方不满十四周岁，这种情况下行为更加恶劣，但却可以嫖宿幼女罪定罪，最高只能处十五年有期徒刑。
洪天慧等委员的这一提案强调，嫖宿幼女与奸淫幼女的主要区别为嫖宿行为带有交易的性质，即给被害人一定的财物。但是嫖宿幼女的行为完全符合奸淫幼女的犯罪构成。不知道对方是不满十四周岁幼女的情况下与其发生性关系可认定为奸淫幼女，在行为人明知的情况下，更可以认定为奸淫幼女。交易并不影响对行为方式的认定。因此，奸淫幼女的行为完全可以包括嫖宿幼女。但目前《刑法》却规定了两个不同罪名，而且规定的处罚幅度不同。嫖宿幼女最高可处15年有期徒刑，而奸淫幼女作为强奸罪从重处罚，如果符合法定情形最高可以处无期徒刑或者死刑。由此看出，认定为奸淫幼女对幼女的保护更有利，也更有助于及时打击和预防此类犯罪行为。在行为方式本身已经符合奸淫幼女的情况下，将嫖宿幼女行为作单独罪名和相对较轻处罚的规定，既构成了对同一行为定罪处罚的矛盾，又放纵了犯罪人。
伊丽苏娅委员表示，嫖宿幼女罪不利于预防嫖宿幼女恶性案件的发生。由于嫖宿幼女罪的构成不仅要求行为人明知对方是不满十四周岁的幼女，还规定了与强奸幼女相比较轻的刑罚，这无疑给侵害者逃避严厉的刑事处罚留下了余地。侵害人可能以不知道对方是不满十四岁的幼女为由逃避刑事责任的追究，或者即使实施了行为，也认为不可能接受和奸淫幼女行为一样的严厉处罚，从而存在侥幸心理。打击力度不够，不能有效预防嫖宿幼女事件的发生。
现实中发生的嫖宿幼女案件特别是国家公职人员嫖宿幼女案件造成了极其恶劣的社会影响。嫖宿幼女恶性案件的发生，不仅败坏了社会风气，而且激起了民愤。对于嫖宿幼女行为，如果不按照法律规定进行严惩，将会纵容更多的公职人员实施犯罪，普通民众对于司法的信心也将受到破坏。陈羽委员说，嫖宿幼女罪不利于打击强迫未成年人提供色情服务犯罪行为。强迫未成年人提供色情服务是严重的犯罪行为，给未成年人造成了严重的身体和精神伤害。
*协委员们指出，嫖宿幼女罪的规定对于幼女的保护十分不利。为了加强对不满十四周岁幼女的保护，预防侵害其权益的恶性案件发生，建议取消《刑法》规定的嫖宿幼女罪罪名，对嫖宿幼女的行为按照《刑法》规定的强奸罪从重处罚，符合法定情节的，依法判处无期徒刑或者死刑。
据有关媒体报道，在2009年媒体曝光的贵州习水、浙江丽水、福建安溪、四川宜宾等一系列案件中，嫖宿幼女罪的危害暴露得十分充分。事实上，在2008年的全国两会上，全国*协委员、中国社会科学院社会*法学部工作室主任刘白驹就提交了《关于修订刑法，将“嫖宿幼女”按强奸罪论处的提案》。刘白驹委员在接受采访时表示，许多“嫖宿”幼女的人，都有“买处”思想，明知对方是幼女而奸淫，完全具备奸淫幼女的强奸罪构成要件，理应定强奸罪。“嫖宿”这一情节只是应当作为奸淫幼女的强奸罪的一个从重处罚的因素。从其他国家刑法的规定上看，也没有规定嫖宿幼女罪的，基本上都是规定一个法定年龄，同低于这个年龄的女童发生性关系都以强奸罪论处，也就是法定强奸。
二、回望历史：“嫖宿幼女罪”为何顽强生存十四年？
据有关媒体报道，二十世纪九十年代末期，“嫖宿幼女罪”条款出台之际，一家知名媒体的在云南参加由“西双版纳州妇女儿童心理法律咨询服务中心”牵头，会同州司法局及州妇联召开的“首届西双版纳妇女儿童维权工作研讨会”。正巧，那期的会议主题就是如何为遭受性侵害的未成年人维权。参与研讨的人士除了全国各地的未成年保护组织外，还有国际上给予基金资助的友好人士；此外，当地妇联、司法以及*府相关部门的公务员，特别是公检法的干警，都被请到会议现场一并参加讨论。
就是在那次会上，这位头一次听到了“嫖宿幼女”这个新生罪名。而引起后来对此始终关注的，乃是所有与会者、所有从事妇儿维权一线人士当时溢于言表的忧虑：这条罪款的出台，首先意味着，立法上的一种倒退；同时，在司法实践中势必会出现大量以“不明知”性侵害对象为不满十四岁的幼女，而借“钱肉交易”为名逃过法律严惩“劫难”的案例。
从1998年至2002年，云南省西双版纳州妇儿心理法律咨询服务中心共受理儿童性侵犯个案二十九起，受害人数达三十二人。被害儿童年龄最大的十六岁，最小的只有三岁。.
这二十九起个案中寻求司法救助的有十三起；“私了”不成又转公力救助的有七起；为孩子名声以及今后生活不愿控告的有九起。在这二十九起个案中，证据保全完整，犯罪人得到刑罚的有七起；证据被毁或犯罪嫌疑人逃走的有二十二起。而在前来寻求帮助的当事人中，不少人感到了在寻求公力救助过程中的“二次伤害”。更令人不能容忍的是，一些受害幼女竟然反被贴上“卖淫”标签。
据报道，在与我国西双版纳接壤的一些国家，自古以来就有所谓‘沾处女、发红利’的陋俗，这种观念很快为境内人士所接受，一些商人、官员就此想方设法地占有处女，以期达到升官发财的私欲。然而过去只要是与不满十四岁幼女涉性，一律构成强奸罪；因此他们再怎么有邪念，囿于苛责也不敢轻越雷池。现在好了，只要构成性交易，我花了钱，就变成了你情我愿的买卖。多少原本是强奸性质的罪行幻变成了‘嫖宿’后，惩罚就变得轻而又轻！”
2009年10月16日，北大妇女法律研究与服务中心专门召开了妇女性侵害法律问题研讨会。与会者一致强烈呼吁，“嫖宿幼女罪”这个罪名存在了十多年，其后果就是嫖宿幼女现象在一些地区的不断发生和幼女权利保护的日益艰难，效果很差，应该取消。但是，“嫖宿幼女罪”罪名依然顽强生存，并给许多受到性侵害的幼女带来不可想象的“二次伤害”
三、不可容忍：“嫖宿幼女罪”结出多少恶果？
2009年，经柏溪镇某火锅店老板娘牟某介绍，宜宾县国税局白花分局局长卢玉敏以六千元价格与这个县未成年学生何某发生性关系。宜宾警方经过侦查称，卢玉敏行为属于不知道何某是或可能是不满十四周岁幼女而嫖宿不构成犯罪，决定对其给予行*拘留十五日并处罚款五千元。
从河南镇平县*协原副主席吴天喜“采阴”到贵州习水嫖宿女高学生案，从浙江丽水强奸女高学生案再到宜宾县国税局白花分局局长卢玉敏嫖宿幼女案，越来越多的报道显示，对未成年少女实施性犯罪已非个别，似乎正在成为一种色情新风尚。嫖客们何以如此大胆蔑视法律？这究竟是法律有“病”还是执法者有“病”？
1997年《刑法》增设“嫖宿幼女罪”，当时就引起公众的质疑，这一恶果已经在习水案中体现得淋漓尽致。现在警方的说法，似乎也有最高法的法律解释作后盾。可是即使按《刑法》“嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”的规定，卢玉敏也难于逃脱法才对啊？法律啊法律，你怎么就能留这么多根本不该留的缺口呢？
什么叫“确实不知”？什么叫“双方自愿”？有哪个强奸幼女者胆敢承认自己知道对方是不满十四周岁的幼女？未成年人连独立民事行为能力都没有，何来“自愿”被强奸？《刑法》增设“嫖宿幼女罪”原本就法理不通，是对受害幼女的伤害。所谓的“确实不知”、“双方自愿”，又何尝不是对受害幼女再次伤害？
四、司法声音：法律可以批评，审判必须依法
据有关媒体报道，贵州习水公职人员嫖宿幼女案曝光后，很多专家对检方不以“强奸幼女罪”起诉、法院最终也以“嫖罪”判决，放坏人一条生路而发生种种质疑。在众多不解和质疑之声中，惟有北大教授、博士生导师陈兴良，作为中国法学会刑法学研究会副会长，在当时的《贵州》上，发表了独树一帜的观点：
贵州习水嫖宿幼女案，经过法院审理，日前作出了一审判决：被告人袁荣会犯强迫卖淫罪，被判处无期徒刑；被告人冯支洋等七人犯嫖宿幼女罪，被判处七年至十四年不等的有期徒刑。上述判决未能对有关公职人员以强奸罪论处，因而也许与公众对本案判决结果的期许之间存在一定的落差。
在这起案件中，被告人袁荣会授意袁仕维、刘某某采用威胁等手段迫使多名幼女、少女卖淫，其行为构成强迫卖淫罪。而被告人冯支洋等七人在袁荣会的安排下，对幼女进行嫖宿并支付了对价，从判决认定的事实来看，尚无证据证明冯支洋等人具有当场的强迫行为，因而其行为属于嫖宿幼女，法院对冯支洋等人以嫖宿幼女罪论处，是司法逻辑演绎的必然结论。
然而，最大的问题是：在《刑法》中把嫖宿幼女(包括强迫、引诱幼女卖淫)的行为从强奸罪及其共犯中分离出来，另设罪名，并且规定了较轻的法定刑，这一立法本身是否具有合理性？这实际上是一个立法论的问题，对此当然是可以展开讨论的。应当指出，在1991年9月4日全国人民代表大会常务委员会通过的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第五条第二款曾经规定：“嫖宿不满十四岁的幼女的，依照刑法关于强奸罪的规定处罚。”根据这一规定，嫖宿不满十四周岁的幼女，应以强奸罪论处。但在1997年刑法修订中，考虑到在嫖宿幼女的情况下，幼女具有卖淫的目的，因而单设嫖宿幼女罪。在这种情况下，嫖宿幼女罪的行为不再以强奸罪论处，而是构成嫖宿幼女罪。无论这一修改是否合理，司法机关只能按照修改后的刑法规定处理嫖宿幼女案件，这是罪刑法定原则的应有之义。
司法判决结论不可能完全超越法律规定，更不能置法律于不顾。就贵州习水嫖宿幼女案而言，冯支洋等人为满足个人性欲，采用性交易的方式嫖宿幼女，其行为的性质是极其恶劣的，贵州司法机关严格依照刑法规定，对冯支洋等人以嫖宿幼女罪论处，根据情节轻重，分别处以轻重不等的刑罚，并在法定刑幅度内予以从重处罚。这一判决结果是符合《刑法》规定的，也是在现行《刑法》条件下所能获得的个案公正。
五、2009年两会：*协委员强烈呼吁，将“嫖宿幼女罪”纳入“强奸罪”
在2009年的全国“两会”上，全国*协委员刘白驹提交了《关于修订刑法，将“嫖宿幼女”按强奸罪论处的提案》，刘白驹委员在提案中建议：将《刑法》第360条第二款“嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”修改为“嫖宿不满十四周岁的幼女的，依照本法第236条的规定定罪，从重处罚”。他认为，现行《刑法》中，将“嫖宿幼女”从强奸罪中排除的规定，欠缺法理基础，实际效果不好，需要修改。
刘白驹委员认为，“嫖宿幼女罪”规定意味着被嫖客奸淫的幼女是在进行卖淫，这等于在法律上承认幼女具有“卖淫”的行为能力，违背了《刑法》关于幼女行为能力的基本原则。
根据《刑法》第236条第二款规定，幼女对发生性关系的同意，不能成为免除与她们发生性关系之人强奸罪刑事责任的根据。许多“嫖宿”幼女的人，都有“买处”思想，明知对方是幼女而奸淫，完全具备奸淫幼女的强奸罪构成要件，理应定强奸罪。
从现实看，绝大多数幼女“卖淫”都是被强迫或者曾经被强迫的。即使有些幼女“卖淫”不是被强迫的，但也应推定她们在卖淫时不具有自由意志。
从法理看，她们不是在卖淫，而是被强奸，是强奸犯罪的被害人，理应得到解救和帮助，否则会使她们产生对法律的抵触情绪。从法律后果来看，虽然定“嫖宿幼女罪”也可以使犯罪人受到比较严厉的处罚，但“嫖宿幼女罪”的最高刑低于奸淫幼女的强奸罪，与那些情节恶劣、后果严重的“嫖宿”幼女行为不相适应，也缺乏足够的威慑力。同时，把“嫖宿”幼女行为从强奸罪中分离出来单独立罪，造成法条竞合，制造了混乱，这种问题应该避免。
六、2010年两会：人大代表提出“嫖宿幼女应按强奸罪论处”议题
2010年“两会”期间，全国人大代表、农工*妇女工作委员会主任、中华女子学院女性学系教授孙晓梅接受采访时表示，嫖宿幼女罪，不是对女童的保护，而是对男性的保护。
孙晓梅分析道，设立嫖宿幼女罪，意味着《刑法》对幼女的保护不再是平等的，而是将幼女在道德上做了区分：良家幼女和卖淫幼女。对奸淫“良家幼女”的行为仍按照强奸罪处罚；而对于奸淫“卖淫幼女”的行为，处罚力度与以往相比大大降低，取消了死刑、无期徒刑，只在五年以上有期徒刑幅度内量刑。
她表示，这是男性的封建贞节观、处女情结在法律中的直接体现。设立嫖宿幼女罪表达了《刑法》对“性不纯洁”幼女的“厌弃”，是对道德有“瑕疵”的幼女的歧视。
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